以新旧论，则太平天国，仍是代表新的，湘淮军人物，仍是代表旧的。不过新的还未成熟，旧的也还余力未尽罢了）。千回百折，似弱而卒底于有成。
几千年以来，内部比较平安，外部亦无真正大敌。因此，养成中国（一）长期间无兵，只有需要时，才产生真正的军队；（二）而这军队，在全国人中，只占一极小部分。在今日，又渐渐的改变，而走上全国皆兵的路了。而亘古未曾开发的资源，今日亦正在开发。以此广大的资源，供此众多民族之用，今后世界的战争，不更将增加其惨酷的程度么？不，战争只是社会的变态。现在世界上战争的惨酷，都是帝国主义造成的，这亦是社会的一个变态，不过较诸既往，情形特别严重罢了。
变态是决不能持久的。资本的帝国主义，已在开始崩溃了。我们虽有横绝一世的武力，大势所趋，决然要用之于打倒帝国主义之途，断不会加入帝国主义之内，而成为破坏世界和平的一分子。
第28章 刑法（1）（）
谈中国法律的，每喜考究成文法起于何时。其实这个问题，是无关紧要的。法律的来源有二：一为社会的风俗。一为国家对于人民的要求。前者即今所谓习惯，是不会著之于文字的。然其对于人民的关系，则远较后者为切。
中国刑法之名，有可考者始于夏。《左氏》昭公六年，载叔向写给郑子产的信，说：“夏有『乱』政而作《禹刑》，商有『乱』政而作《汤刑》，周有『乱』政而作《九刑》。”这三种刑法的内容，我们无从知其如何，然叔向这一封信，是因子产作刑书而起的。其『性』质，当和郑国的刑书相类。子产所作的刑书，我们亦无从知其如何，然昭公二十九年，《左氏》又载晋国赵鞅铸刑鼎的事。杜《注》说：子产的刑书，也是铸在鼎上的。虽无确据，然士文伯讥其“火未出而作火以铸刑器”，其必著之金属物，殆无可疑。所能著者几何？
而《书经·吕刑》说：“墨罚之属千；劓罚之属千；劊Ｖ粑灏伲还Ｖ羧伲淮蟊僦＃涫舳伲晃逍讨羧А！鼻胛嗜绾涡吹孟拢咳辉颉堵佬獭匪担浔匚肮叨枪宜ǖ姆桑苊靼卓杉恕８鋈嗽谏缁嶂校赜衅渌笔氐墓嬖颉４说裙嬖颍匀巳巳绱搜灾蛟凰住Ｗ砸桓鋈吮匦肴绱搜灾蛟焕瘢ü试焕裾撸囊玻Ｎダ瘢褪俏シ聪肮撸缁嶙越右灾撇茫试唬骸俺鲇诶裾呷胗谛獭！被蛞扇豕嬖颍诼榉常巳绾文茏袷兀渴獠恢湃怂档睦瘢羌渌鏊榈摹Ｒ谎砸欢ⅲ挥衅涞笔氐墓嬖颉�
这在我们今日，亦何尝不如此？我们试默数言语动作之间，所当遵守的规则，何减三千条？不过童而习之，不觉得其麻烦罢了。《礼记·礼器》说“曲礼三千”，《中庸》说“威仪三千”，而《吕刑》说“五刑之属三千”，其所谓刑，系施诸违礼者可知。
古以三为多数。言千乃举成数之辞。以十言之而觉其少则曰百，以百言之而犹觉其少则曰千，墨劓之属各千，犹言其各居总数三之一。劊Ｖ粑灏伲蜓云渚幼苁弧；褂辛种唬Ｓ值闭计湮宸种蟊僬计湮宸种蛟乒Ｖ羧伲蟊僦Ｆ涫舳伲舛际窃悸怨兰浦恰Ｈ粽嬷阜商跷模驳萌绱苏肽兀咳辉蚬糯嗣竦纳睿淙浚肮咚涫俏抟梢辶恕�
社会的习惯，是人人所知，所以无待于教。若有国有家的人所要求于人民的，人民初无从知，则自非明白晓谕不可《周官》布宪，“掌宪邦之刑禁（“宪谓表而县之”，见《周官》小宰《注》），正月之吉，执邦之旌节，以宣布于四方。”而州长、党正、族师、闾胥，咸有属民读法之举。天、地、夏、秋四官，又有县法象魏之文。小宰、小司徒、小司寇、士师等，又有徇以木铎之说。这都是古代的成文法，用言语、文字或图画公布的。
在当时，较文明之国，必无不如此。何从凿求其始于何时呢？无从自知之事，未尝有以教之，自不能以其违犯为罪。所以说“不教而诛谓之虐”（《论语·尧曰》）。而三宥、三赦之法，或曰不识，或曰遗忘，或曰老旄，或曰蠢愚（《周官·司刺》）亦都是体谅其不知的。
后世的法律，和人民的生活，相去愈远；其为人民所不能了解，十百倍于古昔；初未尝有教之之举，而亦不以其不知为恕。其残酷，实远过于古代。即后世社会的习惯，责人以遵守的，亦远不如古代的简易。后人不自哀其所遭遇之不幸，而反以古代的法律为残酷，而自诩其文明，真所谓“溺人必笑”了。
刑字有广狭二义：广义包括一切极轻微的制裁、惩戒、指摘、非笑而言。“出于礼者入于刑”，义即如此。曲礼三千，是非常琐碎的，何能一有违犯，即施以惩治呢？至于狭义之刑，则必以金属兵器，加伤害于人身，使其蒙不可恢复的创伤，方足当之。汉人说：“死者不可复生，刑者不可复属。”义即如此。此为刑字的初义，乃起于战阵，施诸敌人及间谍内『奸』的，并不施诸本族。
所以司用刑之官曰士师（士是战士，士师谓战士之长），曰司寇。《周官》司徒的属官，都可以听狱讼，然所施之惩戒，至于圜土，嘉石而止（见下）。其附于刑者必归于士，这正和今日的司法机关和军法审判一般。
因为施刑的器具（兵器），别的机关里，是没有的。刑之施及本族，当系俘异族之人，以为奴隶，其后本族犯罪的人，亦以为奴隶，而侪诸异族，乃即将异族的装饰，施诸其人之身。所以越族断发纹身，而髠和黥，在我族都成为刑罪。后来有暴虐的人，把他推而广之，而伤残身体的刑罚，就日出不穷了。
五刑之名，见于《书经·吕刑》。《吕刑》说：“苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑曰法。爰始『淫』为劓、刵、椓、黥。”劓、刵、椓、黥，欧阳、大小夏侯作膑、宫、劓、割头、庶勍（《虞书》标题下《疏》引）。膑即劊８钔芳创蟊佟Ｊ鼊偷氖植豢山猓瑒妥旨戴糇郑俏抟梢宓摹Ｈ辉蚪癖镜呢妗n、椓、黥是误字。
《吕刑》的五刑，实苗民所创（苗民的民字乃贬辞，实指有苗之君，见《礼记·缁衣疏》引《吕刑》郑《注》）。《国语·鲁语》臧文仲说：“大刑用甲兵，其次用斧钺。中刑用刀锯，其次用钻窄。薄刑用鞭朴。大者陈之原野，小者肆之市、朝。”（是为“五服三次”。《尧典》说：“五刑有服，五服三就”，亦即此）大刑用甲兵，是指战阵。其次用斧钺，是指大辟。中刑用刀锯指劓、腓、宫。其次用钻窄指墨。
薄刑用鞭朴，虽非金属兵器，然古人亦以林木为兵。（《吕览·『荡』兵》：“未有蚩尤之时，民固剥林木以战矣。”）《左氏》僖公二十七年，楚子玉治兵，鞭7人，可见鞭亦军刑。《尧典》：“象以典刑。流宥五刑。鞭作官刑。朴作教刑。
金作赎刑。”象以典刑，即《周官》的县法象魏。流宥五刑，当即《吕刑》所言之五刑。金作赎刑，亦即《吕刑》所言之法。所以必用金，是因古者以铜为兵器。可见所谓“亏体”之刑，全是源于兵争的。至于施诸本族的，则古语说“教笞不可废于家”，大约并鞭朴亦不能用。最严重的，不过逐出本族之外，是即所谓流刑。《王制》的移郊、移逐、屏诸远方，即系其事。《周官》司寇有圜土，嘉石，皆役诸司空。圜土，嘉石，都是监禁；役诸司空，是罚做苦工；怕已是施诸奴隶的，未必施诸本族了。于此见残酷的刑罚，全是因战争而起的。
五刑之中，『妇』人的宫刑，是闭于宫中（见《周官》司刑郑《注》）。其实并不亏体。其余是无不亏体的。《周官》司刑载五刑之名，惟膑作刖，余皆与《吕刑》同。《尔雅·释言》及《说文》，均以劊疚皇隆Ｎ┲Ｐ恫滴寰煲濉匪担骸案尢崭碾魑獎｜，周改劊尽！倍斡癫谩端滴摹拂谱帧蹲ⅰ匪担弘魇趋频乃鬃郑巳ハネ饭牵驹蚝喝酥吨梗渌凳獠蛔憔荩颇松砻剩切堂５贝映虑氰人担詣｜为斩左趾，跀为并斩右趾为是（见《今文尚书·经说考》）。
然则五刑自苗民创制以来，至作《周官》之时，迄未尝改。然古代亏体之刑，实并不止此。见于书传的，如斩（古称斩谓腰斩。后来战阵中之斩级，事与刑场上的割头异，无以名之，借用腰斩的斩字。再后来，斩字转指割头而言，腰斩必须要加一个腰字了）、磔（裂其肢体而杀之。《史记·李斯列传》作矺，即《周官》司戮之辜）、膊（谓去衣磔之，亦见《周官》司戮）、车裂（亦曰轘）、缢（《左氏》哀公二年，“绞缢以戮”。绞乃用以缢杀人之绳，后遂以绞为缢杀）、焚（亦见《司》戮）。烹（见《公羊》庄公四年）、脯醢等都是。脯醢当系食人之族之俗，后变为刑法的。刵即馘（割耳），亦源于战阵。
《孟子》说文王之治岐也，罪人不孥（《梁惠王下篇》）。《左氏》昭公二十二年引《康诰》，亦说父子兄弟，罪不相及。而《书经》《甘誓》《汤誓》，都有孥戮之文。可见没入家属为奴婢，其初亦是军法。这还不过没为奴隶而已，若所谓族诛之刑，则亲属都遭杀戮。这亦系以战阵之法，推之刑罚的。
因为古代两族相争，本有杀戮俘虏之事。强宗巨家，一人被杀，其族人往往仍想报复，为豫防后患起见，就不得不加以杀戮了。《史记·秦本纪》：文公二十年，“法初有三族之罪”（父母、兄弟、妻子），此法后相沿甚久。魏晋南北朝之世，政敌被杀的，往往牵及家属。甚至嫁出之女，亦不能免。可见战争的残酷了。
古代的用法，其观念，有与后世大异的。那便是古代的“明刑”，乃所以“弼教”（“明于五刑，以弼五教”，见《书经·尧典》），而后世则但求维持形式上的互助。
人和人的相处，所以能（一）平安无事，（二）而且还可以有进步，所靠的全是善意。苟使人对人，人对社会，所怀挟的全是善意，一定能彼此相安，还可以互相辅助，日进无疆，所做的事情，有无错误，倒是无关紧要的。若其彼此之间，都怀挟敌意，仅以慑于对方的实力，社会的制裁，有所惮而不敢为；而且进而作利人之事，以图互相交换；则无论其所行的事，如何有利于人，有利于社会，根本上总只是商业道德。商业道德，是决无以善其后的。
人，本来是不分人我，不分群己的。然到后来，社会的组织复杂了，矛盾渐渐深刻，人我群己的利害，渐渐发生冲突，人就有破坏他人或社会的利益以自利的。欲救此弊，非把社会阶级彻底铲除不可。
古人不知此义，总想以教化来挽回世风。教化之力不足，则辅之以刑罚。所以其用法，完全注重于人的动机。所以说《春秋》断狱重志（《春秋繁『露』·精华篇》），所以说：“听讼吾犹人也，必也使无讼乎？无情者不得尽其辞，大畏民志，此谓知本。”《大学》。此等希望，自然要终成泡影的。
法律乃让步到不问人的动机，但要求其不破坏我所要维持的秩序为止。其用心如何，都置诸不问。法律至此，就失其弼教的初意，而只成为维持某种秩序的工具了。于是发生“说官话”的现象。明知其居心不可问，如其行为无可指摘，即亦无如之何。法律至此，乃自成为反社会之物。
有一事，是后世较古代为进步的。古代氏族的界限，还未化除。国家的权力，不能侵入氏族团体之内，有时并不能制止其行动。（一）氏族员遂全处于其族长权力之下。此等风气在家族时代，还有存留。（二）而氏族与氏族间的争斗，亦往往靠实力解决。
《左氏》成公三年，知罃被楚国释放的时候，说“首（罃父），其请于寡君，而以戮于宗，亦死且不朽”。昭公二十一年，宋国的华费遂说：“吾有谗子而弗能杀。”可见在古代，父可专杀其子。《白虎通义·诛伐篇》却说“父杀其子当诛”了。《礼记》的《曲礼》、《檀弓》，均明著君父、兄弟、师长，交游报仇之礼。《周官》的调人，是专因报仇问题而设立的。亦不过令有仇者避之他处；审查报仇的合于义与否；禁止报仇不得超过相当限度而已；并不能根绝其事。
报仇的风气，在后世虽相沿甚久，习俗上还视为义举，然在法律上，总是逐步遭遇到禁止的。这都是后世法律，较之古代进步之处。但家长或族长，到现在，还略有处置其家人或族众的权力，国家不能加以干涉，使人